И.Л. ТРУНОВ,
профессор, доктор юридических наук,
кандидат экономических наук;
Л.К. ТРУНОВА,
кандидат юридических наук
(Межтерриториальная коллегия адвокатов, г. Москва)
Опубликовано: Закон и право, № 4, 2002

Слово адвокат в переводе с латинского означает заступник, ходатай. Римляне обозначали словом адвокат родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным. Присяжный означает связанный присягой, клятвой, поверенный – лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Дореволюционный адвокат, присяжный поверенный – лицо, связанное клятвой хранить присягу, тайну своего доверителя и обязанное официально представлять его права и защищать законные интересы.
Определение термина адвокатская тайна по-прежнему неоднозначно и вызывает полемику. М.С. Строгович считал этот термин неудачным:
"Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому"[1].
И.Л. Петрухин обозначает адвокатскую тайну выражением "тайна судебного представительства", поскольку судебная защита – разновидность представительства[2].
По нашему мнению, более точным является выражение М.Ю. Барщевского: "С того момента, как гражданин переступил порог офиса адвоката, все дальнейшие события – суть адвокатская тайна".
Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения, и он не имеет права сообщать о них никому и нигде, т.е. разглашать сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, а также сведения, полученные из материалов дела, и т.д. Адвокатский гонорар или мотивы отказа принять поручение также, по нашему мнению, относятся к адвокатской тайне.
По сути в России адвокаты никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обыкновенным гражданам. Адвокат – оппонент власть имущих, поэтому на него часто пытались и пытаются воздействовать как возбуждением надуманных уголовных дел, так и отказом в возбуждении уголовных дел или, как в случае с адвокатом, избитым прямо в здании суда процессуальными противниками, затягиванием расследования и фактическим недоведением уголовного дела до конца расследования.
Государственной Думой 22 ноября 2001 г. принят новый Уголовно-процессуальный кодекс, который относит адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (гл. 52, ст. 447).
Очевидно, что в законопроекте, внесенном Президентом РФ в Государственную Думу РФ, "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" российского адвоката необходимо защитить и обеспечить ему и гражданам, чьи права и законные интересы он защищает, право на сохранение адвокатской тайны. В законопроекте говорится, что уголовное дело против адвоката может быть возбуждено только по решению прокурора с согласия суда. Следствие по возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры (ст. 20).
До сих пор бытует мнение, что адвокат должен служить государственным и общенародным интересам, выполнять публично-правовую функцию, что наносит непоправимый вред правосудию.
В среде адвокатов еще не сложилось единого мнения о роли адвокатуры в обществе, правовая база ее устарела. Можно сказать, что ее нет. Пора понять, что адвокат – не слуга народа, он обязан не ублажать общественное мнение, а защищать права и свободы своих клиентов и только таким образом способствовать укреплению правопорядка.
Кстати, и дореволюционная русская адвокатура играла неприсущую ей роль. А. Кони писал, что она "в своем общественном служении – как слуга государства", хотя закон для ограничения произвола государственных органов с целью защиты прав и свобод индивидуума использует два правовых понятия: "неприкосновенность" и "тайна". В дореволюционной России следователь мог провести обыск в кабинете присяжного поверенного (адвоката) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами (ст. 368, 368.1, 369, 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Адвокат имел право лишь присутствовать при этом.
Л. Фишман в советские времена писал об адвокатуре: "Советское законодательство выдвигает взгляд на защитника как на ревнителя государственных интересов, имеющего целью помочь суду в выяснении истины"[3]. А.Я. Вышинский положение адвоката как органа правосудия обосновал так: "Ограничивая свою задачу лишь интересами своего подзащитного, как такового, независимо от интересов общества и государства, защитник вступает в противоречие с самим собой как гражданином, и как советским гражданином в особенности"[4].
В современном уголовном процессе произошла замена системообразующих принципов. Конституция РФ впервые провозгласила, что в России – демократическом правовом государстве – человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). Государство несет ответственность за обеспечение прав и свобод граждан, создает условия, исключающие властный произвол над личностью.
Принцип публичности, признанный государством и обеспеченный правом, прежде согласовывался с интересом социальной общности, с главенством узко государственного интереса. Теперь публичность понимается как гражданственность и открытость. Цель – охрана гражданского общества, человека, его прав и свобод. Она не отождествляется с официальностью, а является правовой формой общественного дискурса на предмет уголовной ответственности. Публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, направленной на защиту гражданских прав лица, привлеченного к уголовному судопроизводству.
Состязательность провозглашена принципом судопроизводства – ст. 123 ч. 3 Конституции РФ. Состязательный тип уголовного судопроизводства – когда спор равных сторон – разрешается независимым судом. Разглашение сведений, ставших известными в результате профессиональной деятельности и составляющих тайну следствия, прокурором, следователем, оперативно-розыскным работником влечет за собой установленную законом уголовную ответственность. Разглашение сведений, полученных в результате профессиональной деятельности адвоката, не регламентируется специально упомянутой в законе ответственностью, а лежит в сфере морально-этических норм. При равенстве сторон, единстве цели защиты прав и свобод личности ответственность за разглашение конфиденциальной информации лежит только на одной из сторон.
Сегодня нарушивший обязанность молчания адвокат совершает грубый проступок и ставит под сомнение свой профессионализм и отношение к корпорации адвокатского сообщества.
В следственных изоляторах при свиданиях с подзащитным (обвиняемым) нередко портфель и одежда адвоката подвергаются досмотру. Никому не придет в голову обыскать следователя или прокурора, а с адвокатом не церемонятся, в то время как документы и письма, передаваемые подзащитным адвокату, составляют тайну, и посягательство на нее равно принуждению подсудимого сделать признание.
Есть мнение, что адвокат может поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами – адвокатами. Нам представляется, что это неверно, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. Возникает вопрос: в течение какого времени адвокат обязан хранить тайну? По нашему мнению – бессрочно. Даже после смерти клиента необходимо согласие правопреемников на ее разглашение.
Вправе ли адвокат разглашать тайну в интересах обвиняемого, но вопреки его желанию? По мнению некоторых ученых, вправе, когда адвокат полагает, что это не повредит или даже поможет подзащитному. Закон же на этот вопрос отвечает однозначно: нет, не вправе. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен действовать при помощи убеждений, разъяснении, а не путем разглашения тайны.
И самый сложный вопрос. Большая часть юристов допускает возможность разглашения адвокатской тайны только при одном условии: если клиент сообщает адвокату о готовящемся опасном преступлении, которое еще можно предотвратить. Если допустить, что замышляется кража или мошенничество, вправе ли адвокат в таких случаях доносить на своего клиента? Нам представляется, что это невозможно. Нельзя оправдать злоупотребление адвокатом доверием, и правила крайней необходимости не имеют отношения к запрету доносить на подзащитного.
Прав был Э. Бенедикт писавший, что "адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты… то, что должно служить ему, обращается против него же"[5]. Адвокат должен довести до сведения клиента принцип неотвратимости наказания, предупредить его о возможных последствиях, а в случае если они наступили, принять все меры по защите интересов своего клиента.
Принципиальный момент в отношениях адвоката и клиента – доверие. От этого во многом зависит качество защиты на процессе. Но степень доверия непосредственно связана с правом и возможностью хранить тайну. Неопровержимая истина: без защищенного законом адвоката нельзя всерьез говорить о престиже правосудия, а где адвокатура, там и адвокатская тайна. "…Вера в святость адвокатской тайны, – писал А. Молло, – составляет одно из существенных условий адвокатуры"[6].
П.В. Макалинский, оценивая деятельность дореволюционной санкт-петербургской присяжной адвокатуры, с гордостью писал: "Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примеров явного нарушения священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось"[7].
Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости возможно ее разглашать или нет в плоскость невозможно ни при каких обстоятельствах, а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности в форме уголовного, административного, материального и морально-этического наказания.

[1] Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. – Т. 1. – М., 1968. – С. 399.
[2] Петрухин И.Л. Личная жизнь; пределы вмешательства. – М., 1989. – С. 39-40.
[3] Фишман Л. Об адвокатской этике. Рабочий суд. – 1924. – № 10. – С. 734.
[4] Вышинский Я. Революционная законность и задачи советской защиты. – М., 1934. – С. 33-34.
[5] Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. – СПб., 1910. – С. 64.
[6] Молло А. Правила адвокатской профессии во Франции. – М., 1894. – С. 68.
[7] Макалинский Л. В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. – Ч. 2. – СПб., 1894. – С. 335.