И. Л. Трунов, Л. К. Трунова
Трунов Игорь Леонидович – заведующий юридической консультацией "Центральное адвокатское бюро", профессор, доктор юридических наук, кандидат экономических наук, Почетный адвокат РФ (г. Москва);
Трунова Людмила Константиновна – кандидат юридических наук, Почетный адвокат РФ (г. Москва).
Опубликовано: Журнал российского права, 2002, № 8. С. 42-47.

Слово "адвокат" в переводе с латинского означает "призывать, призванный". Римляне обозначали именем "адвокат" родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этот термин стал применяться к судебным защитникам. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным. Присяжный означает "связанный присягой, клятвой". Поверенный – лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Дореволюционный адвокат, присяжный поверенный – лицо, связанное клятвой быть верным присяге, хранить тайну своего доверителя и официально представлять его права и защищать законные интересы.
В русском языке слово "тайна" имеет два смысловых значения: "все скрытое, неизвестное, неведомое", а также "нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо". Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет только второе значение. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. При этом основанием знания сведений тем или иным лицом может быть профессиональная или служебная деятельность, брачно-семейные отношения и т. д. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является тот факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства. Около тысячи поправок внесено в проект Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 года. Адвокатской тайне посвящена статья 8 Закона, наиболее емко отражающая содержание этого понятия, которая гласит:
1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации".
Однако определение термина "адвокатская тайна" по-прежнему неоднозначно и вызывает полемику. М. С. Строгович считал этот термин неудачным: "Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, Что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому"[1].
И. Л. Петрухин обозначает адвокатскую тайну выражением "тайна судебного представительства", поскольку судебная защита – разновидность представительства[2].
По нашему мнению, наиболее точным является выражение М. ГО. Барщевского: "С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату-уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации – это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которым впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным-вся информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна "[3].
Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В. В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР" исключает возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений.
Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, закрепляют следующее.
Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, Гавана), закрепили: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений".
Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 года в Нью-Йорке) гласят: "Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться, с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы".
Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе (принятый 28 октября 1998 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом, как получателем информации, ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности, адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3).
Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 утвердил перечень сведений конфиденциального характера. К ним, среди прочего, отнесены также сведения, составляющие адвокатскую тайну.
Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.
Защитник не имеет права сообщать – никому и нигде – сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т. д. Адвокатский гонорар или мотивы отказа принять поручение также, по нашему мнению, относятся к адвокатской тайне.
Адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обыкновенным гражданам. Адвокат – оппонент власть имущих, поэтому на него часто пытались и пытаются воздействовать как возбуждением надуманных уголовных дел, так и отказом в их возбуждении или, как в случае с адвокатом Т., избитым прямо в здании Савеловского суда г. Москвы процессуальными противниками, затягиванием расследования и фактическим недоведением уголовного дела до конца расследования (это что касается избиения адвоката).
Государственной Думой 22 ноября 2001 года принят новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, относящий адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (глава 52, ст. 447). Решение о возбуждении уголовного дела принимается прокурором с согласия судьи районного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (ст. 448 УПК РФ). Термин "адвокатская тайна" в новом УПК РФ не встречается. Адвокатская неприкосновенность, регламентированная в новом УПК РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которые должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека. Так, Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа – 7 сентября 1990 года в Гаване, констатировали, что правительства должны обеспечить адвокатам:
а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;
б) возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;
в) невозможность наказания или; угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;
г) там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением их профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;
д) адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;
е) суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;
ж) адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;
з) обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе – не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.
Принятый Государственной Думой РФ Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" гласит: "Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе, после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).
Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством" (п. 2, 3, 5 ст. 18).
До сих пор бытует мнение, что адвокат должен служить государственным и общенародным интересам, выполнять публично-правовую функцию. Это наносит непоправимый вред правосудию.
В среде адвокатов еще не сложилось единого мнения о роли адвокатуры в обществе. Адвокат – не слуга народа, он обязан не ублажать общественное мнение, а защищать права и свободы своих клиентов и только таким образом способствовать укреплению правопорядка. Кстати, и дореволюционная русская адвокатура играла не присущую ей роль: подчеркивалось, что она "в своем общественном служении – как слуга государства", – писал А. Ф. Кони. В дореволюционной России следователь мог провести обыск в кабинете присяжного поверенного ("адвоката") для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами (ст. 368, 368.1,369,370 Устава уголовного судопроизводства 1864 года). Адвокат имел право лишь присутствовать при этом.
Л. Фишман в советские времена писал об адвокатуре: "Советское законодательство выдвигает взгляд на защитника как на ревнителя государственных интересов, имеющего целью помочь суду в выяснении истины"[4]. А. Я. Вышинский положение адвоката, как органа правосудия, обосновал так: "Ограничивая свою задачу лишь интересами своего подзащитного как такового, независимо от интересов общества и государства, защитник вступает в противоречие с самим собой, как гражданином и как советским гражданином в особенности"[5].
В современном уголовном процессе произошла замена системообразующих принципов. Действующая Конституция РФ впервые провозгласила, что в России – демократическом правовом государстве – человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). Государство несет ответственность за обеспечение прав и свобод граждан, создает условия, исключающие властный произвол в отношении личности. Теперь публичность понимается как гражданственность и открытость. Цель – охрана гражданского общества, человека, его прав и свобод. Она не отождествляется с официальностью, а является правовой формой общественного дискуса на предмет уголовной ответственности. Принцип публичности регулируется соотношением норм, определяющих публичное (официальное) и частное, а также частно-публичное начало[6] . Публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, направленной на защиту гражданских прав лица, привлеченного к уголовному судопроизводству.
Состязательность провозглашена принципом судопроизводства (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Статья 15 УПК РФ гласит:
1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.
2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.
3. Суд не является органом уголовного преследования, но выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
4. Стороны защиты и обвинения равноправны перед судом.
Разглашение сведений, полученных в результате профессиональной деятельности адвоката, не регламентируется специально упомянутой в законе ответственностью, а лежит в сфере морально-этических норм. При равенстве сторон, единстве цели защиты прав и свобод личности ответственность за разглашение конфиденциальной информации лежит только на одной из сторон.
Сегодня нарушивший обязанность молчания адвокат совершает серьезный проступок и ставит под сомнение свой профессионализм и отношение к корпорации адвокатского сообщества.
Может ли адвокат поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами-адвокатами? Нам представляется, что не может. Ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. В течение какого времени адвокат обязан это делать? Мы считаем, что бессрочно. Даже после смерти клиента необходимо согласие правопреемников на ее разглашение. Целесообразно было бы хранить все документы, дела, досье, содержащие адвокатскую тайну, под грифом "конфиденциально" как реквизит, свидетельствующий о закрытости сведений, содержащихся в их носителе.
Вправе ли адвокат разглашать тайну в интересах обвиняемого, но вопреки его желаниям? Закон на этот вопрос отвечает однозначно – нет, не вправе. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен действовать при помощи убеждений, разъяснений, а не путем разглашения тайны.
И, наконец, самый сложный вопрос. Большая часть юристов допускает возможность разглашения адвокатской тайны только при одном условии: если клиент сообщает адвокату о готовящемся опасном преступлении, которое еще можно предотвратить. Если допустить, что замышляется кража или мошенничество, вправе ли адвокат в таких случаях доносить на своего клиента? Нам представляется, что это невозможно. В настоящее время гипотетически можно допустить ситуацию, при которой недобросовестный адвокат, имеющий финансовые разногласии с клиентом и по закону не имеющий права самостоятельно отказаться от выполнения своих обязанностей, дает показания в качестве свидетеля и раскрывает сведения конфиденциального характера, ставшие ему известными в процессе выполнения обязанностей защитника, и, таким образом, устраняется от участия в деле и наказывает строптивого клиента. Ответственность за такого рода действия законодательством не предусмотрена. Даже возможность существования подобной ситуации наносит непоправимый вред нормальному функционированию адвокатского сообщества. Невозможно оправдать злоупотребление адвоката доверием, и правила крайней необходимости не имеют отношения к запрету доносить на подзащитного. Прав был Э. Бенедикт, считавший, что "адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты… то, что должно служить ему, обращается против него же"[7].
Адвокат должен довести до сведения клиента принцип неотвратимости наказания, предупредить его о возможных последствиях, а в случае, если они наступили, – принять все меры по защите интересов своего клиента.
Принципиальный момент в отношениях адвоката и клиента – доверие. От этого во многом зависит качество защиты на процессе. Но степень доверия непосредственно связана с правом и возможностью хранить тайну. Неопровержимая истина – без защищенного законом адвоката нельзя всерьез говорить о престиже правосудия, а где адвокатура, там и адвокатская тайна. "Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры"[8].
С гордостью писал П. В. Макалинский, оценивая деятельность дореволюционной Санкт-Петербургской присяжной адвокатуры: "Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примеров явного нарушения священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось"[9].
Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости "возможно разглашать или нет" в плоскость "невозможно ни при каких обстоятельствах", а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности. Форма ответственности, ее регламентация – предмет отдельной дискуссии, выходящий за рамки данной статьи.

[1] Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1960. Т. J. С. 399.
[2] См.г Петрухин И. Л. Личная жизнь; пределы вмешательства. М., 1989. С. 39-40.
[3] Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2001. С. 136.
[4] Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. 1924. № 10. С. 734.
[5] Вышинский А. Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934. С. 33-34.
[6] См.: Уголовный процесс / Под ред Р. X. Якупова,М, 1998. С. 64,
[7] Бенедикт Э. Адвокаткра нашего времени. СПб., 1910. С. 64.
[8] Молио А. Правила адвокатской профессии по Франции. М., 1894. С. 68.
[9] Макалинский П. В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. СПб., 1894. С. 335.